WILFREDO_ROBLES

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO

Asumimos que la historia de los contratos como parte trascendental de la Historia del Derecho, y por ende de la Historia Universal, no es un camino recto, sino que es sinuoso, tampoco esta exento de retrocesos, es un constante desarrollo en el cual lo absoluto es el desequilibrio y lo ordenado es relativo, al respecto DE LA PUENTE cita a JOSSERAND: “Tal como indica Josserand, la historia del contrato es la de un desarrollo constante. Pero no es un desarrollo fluido, ordenado, sino lleno de obstáculos, fatigas y desconciertos.”

1.- DERECHO PRIMITIVO

Al respecto DE LA PUENTE comenta: “Es sumamente difícil tener una noción completa de lo que fue el contrato primitivo. Lo que si se puede afirmar es que la contratación existió de forma rudimentaria (permuta, comodato, sociedad de hecho) desde que el hombre se relaciona con otros hombres. La aparición posterior de la escritura es un hecho importante que permite dejar constancia de las primeras relaciones contractuales.
El contrato en sus manifestaciones más antiguas, afirma López Santa María “carece de la connotación económica que hoy lo distingue, pues antes que un vínculo de interés, es una alianza total y mística de los contratantes, una relación análoga al parentesco, un radical cambio de estado”

2.- LOS CONTRATOS EN GRECIA.

Muy pronto en la historia de Grecia, su posición geográfica y la necesidad de importar grano forzaron a su población a embarcarse en el comercio marítimo. Las áreas geográficas en las que los griegos encontraban el trigo que necesitaban eran Cirenaica, Egipto, Italia (especialmente el área de la Magna Grecia y la isla de Sicilia) y las regiones que rodean el Mar Negro. Atenas y Corinto servían como estaciones de paso del comercio para las islas del Mar Egeo.
El crecimiento del comercio en Grecia llevó al desarrollo de técnicas financieras. Muchos mercaderes, ante la ausencia de suficientes activos líquidos, recurrían a la financiación de todas o de parte de sus expediciones. Entre muchas instituciones del derecho marítimo griego, es conocido el préstamo mercantil o préstamo a la gruesa, que posteriormente habrían de copiar los romanos dándole el nombre de «fenus nauticum»
Las condiciones contractuales siempre se establecían por escrito, y se diferenciaban de los préstamos entre amigos (eranoi). El prestador asumía todos los riesgos del viaje, y a cambio el prestatario garantizaba el préstamo con la carga y con su flota, que como precaución era inmovilizada al retorno del viaje en el puerto del Pireo. Al respecto nos ilustra FELIX ALFONSO Y ROYANO:
“El contrato de préstamo marítimo en el derecho mercantil ático contemplaba una serie de requisitos y cláusulas que trataremos de describir a través de Demóstenes, en «Contra Dionisodoro, por daños», LVI, entre otros.
En términos generales el contenido de una "L^ivypan^e era:
a) Contrato de préstamo dinerario.
b) Para el fletamento de un navío.
c) Del transporte de cualquier carga (en este caso, trigo).
d) Con devolución del capital.
e) Pago de intereses.
f) Cláusula penal como garantía, para el supuesto de incumplimiento.”

Sobre el contrato de préstamo dinerario FELIX ALFONSO Y ROYANO nos especifica:

“a) El contrato se efectuaba a través de una E\|A'Ypa7iTie, es decir un contrato escrito en un soporte material duradero que puede acreditar su contenido, bien por medio de una tablilla encerada o en un papiro ^^, al objeto de poder desarrollar dicho contenido con determinadas cláusulas y, si fuese preciso instar su cumplimiento, o en caso contrario exigir responsabilidades por daños ante el tribunal competente. En este caso los Te|j.oaxexao ^'', aunque también podía haberse hecho a través de un arbitraje privado, si previamente así lo hubiesen acordado las partes contratantes, y siempre que lo permitiesen las leyes, lo que para el caso del transporte de trigo no era posible.
En el contrato deben figurar las partes contratantes. En este caso la parte prestamista, Panfilo y Darío, y la parte prestataria, Dionisodoro y Parmenisco. El préstamo es real, de presente y bajo condición. Es decir, se entrega un dinero ^s con mutuo consentimiento, perfeccionándose el contrato y siendo, por tanto, lícito. Así expresa el demandante cuando dice; «...en las leyes vuestras ^^ que prescriben que sean firmes cuantas convenciones haya hecho uno con otro voluntariamente...». Es un contrato especial. Contempla un tipo concreto de contratos mercantiles cuyo tráfico es marítimo. No contempla, por tanto, un transporte terrestre sino naval. Su nacimiento y conclusión es de emporio a emporio. Esto es, de puerto a puerto.
Es un contrato de préstamo a la gruesa que, imprescindiblemente, debe contemplar como cláusula de «ius cogens»:
1. Una garantía.
2. Si el transporte es de trigo (dada la necesidad que de él había en Atenas), sólo puede desembarcarse en el puerto de Atenas. Así lo prescribían las leyes áticas según se desprende del texto que comentamos:
«...condujo su barco hasta Rodas, y habiendo desembarcado allí la carga, la vendió, violando el contrato y vuestras leyes...».
Es decir el contrato sólo concluye cuando el flete, en este caso el trigo, se entrega en Atenas. En caso contrario se incumple el contrato (por eso es condicionado. La condición es desembarcarlo en Atenas, y no en otro emporio) y se abren responsabilidades exigibles ante el tribunal de los
Teixoate Tao o para el supuesto de estipulación —que no es el presente caso— ante el arbitro único o colegio arbitral).
Lo que sí parece posible, a tenor del pleito que nos está ocupando, es la posibilidad de anulación acordada del contrato —evitando así la incertidumbre de la sentencia— y dirimir el asunto ante árbitros privados que fuesen profesionales del comercio, según dice el texto: «...como para presentarse ante un arbitro, estando claro de antemano que le condenaría a pagar las sumas, siéndoles posible comparecer ante un tribunal con el dinero...».
El préstamo es dinerario. No se presta la nave, ni la marinería, ni los aparejos. Se prestan 3.000 dracmas es decir dinero en efectivo con el que el comerciante pagará el arrendamiento de la nave al transportista, o en caso de ser éste el contratante prestatario, pagar los sueldos a marineros y remeros, el flete, etc.”

Sobre el contrato para el fletamento de un navío el mismo autor nos dice:
“b) Objetivamente se contrata un navío de carga, mercante o transporte naval y precisamente para un concreto transporte, esto es, la traída de trigo desde un país exportador, probablemente Náucratis, en Egipto " No hay que olvidar que Egipto fue el granero de Grecia antes de serlo de Roma. Por tanto no se trata de cualquier tipo de nave: guerra, recreo, etc., sino un tipo de navíos dedicados en exclusiva al tráfico marítimo, lo que acredita la existencia de un comercio marítimo con sus particulares reglas debidamente establecidas. Esto es, un derecho mercantil y dentro de éste, un derecho marítimo acreditado por fuentes historiográficas, arqueológicas, numismáticas (posteriores), etc.
Siendo el trueque y comercio tan viejo como el hombre, si bien en principio no muy definido, pero concretizado y especializado más tarde, adquiere ya carta de naturaleza de manos de sumerios, egipcios, cretenses, fenicios, y después griegos, que es donde estamos, que un derecho internacional incipiente ya contempla y respeta sus reglas.
Junto a esa actividad mercantil aparecen disensiones y se arbitran soluciones reconocidas más allá de los pueblos como un «modus operandi» genérico y, por tanto, común para todos.”
Con respecto al contrato para el transporte de cualquier carga (en este caso, trigo) el mismo FELIX ALFONSO ROYANO aclara la diferencia que hay entre fletar un barco completo o contratar el transporte de mercadería en un espacio parcial del navío:
“Todo lo cual no quiere decir que «sólo» transportara trigo, ya que así se desprende del texto: «...ni éste era el dueño de todas las mercancías, ni tampoco su socio, sino que los comerciantes de a bordo enviaron aquí sus géneros...(y más adelante)...¿si fletabais otros barcos, según decís, no embarcasteis en ellos todo el cargamento de la nave, sino dejasteis el trigo en Rodas?...».
De modo que una cosa es el contrato de fletamento de un navio, es decir, la posibilidad de contratar al completo el arrendamiento del navio, y otra el de una parte de él, esto es el espacio ocupado por la carga a transportar, o el transporte de una concreta y determinada carga (trigo y no otra cosa), o bien el arrendamiento de un determinado navío) y no otro (por cuestión de confianza, etc.).
Éste no parece ser el caso, sino que lo común era el arrendamiento de un navio para efectuar el transporte marítimo de una carga de trigo que habría de ser descargada en el puerto de Atenas, y que en este caso adquiere una especial relevancia por ser el trigo una mercadería extremadamente apreciada por la necesidad que de ella había en el emporio, hasta el punto de que ese cereal sólo podía desembarcarse allí, y no en otro sitio, y que, protegido por leyes con carácter de «ius cogens», hacía aparecer una cláusula cuyo incumplimiento provocaba la intervención necesaria de los xeixoaxetao áticos, si se producía la denuncia judicial del contrato.
El transporte marítimo era multivario: Ánforas de aceite, vino, telas, especias, cereales, animales, esclavos, etc. El navio podía tener uno (lo más infrecuente) o más propietarios (lo más frecuente), quienes lo dedicaban al transporte a través del contrato de arrendamiento.
Lo que no sabemos con certeza es, si el arrendamiento de aparejos y marinería se hacía en conjunto con el casco, o se hacía de modo independiente.
Sí sabemos que el arrendamiento era para el traslado de la carga desde su punto de origen en el país exportador, hasta el emporio importador, es decir un «viaje de ida y vuelta».”
En el caso de incumplimientos de los contratos de fletamento o transporte marítimo se contemplaba la devolución de una parte del dinero:
“La devolución del capital en el contrato de préstamo dinerario llevaba aparejada la carga de intereses o réditos, que frecuentemente eran muy altos, hasta llegar al 25 o 30%. No obstante el riesgo en los contratos de préstamo era importante a pesar de que contractualmente se garantizase con el propio navío, fundamentalmente por las dificultades de la navegación, el complicado arte de navegar, la construcción naval de la época, los peligros de piratas u otras flotas, la posibilidad muy alta de fraude en algunos contratantes, etc., todo lo cual provocaba el frecuente incumplimiento de esos contratos. De ahí los frecuentes litigios observados en el derecho mercantil griego, y las frecuentes pérdidas del capital colocado en negocios de transporte marítimo.”

3.- EL DERECHO ROMANO

Debemos tener muy presente que el concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, no es el mismo que se tuvo en el derecho romano, donde este evoluciona desde la idea del nexum en el tiempo de la monarquía, pasando por acciones en el tiempo de los pretores, hasta llegar a los contratos sinalagmáticos en el bajo imperio, así en su ponencia MOJER empieza exponiendo la idea actual del contrato:
“Si pretendemos un concepto acerca de que es un contrato podemos comenzar por la definición de VOLTERRA: “Con el término contractus los juristas clásicos quieren designar aquellas manifestaciones de voluntad de dos o más sujetos que tienden hacia el mismo fin y que responden a esquemas citados en forma taxativa por el ius civile, encaminadas a constituir entre los manifestantes –una relación de obligatio y a las que el ordenamiento jurídico vincula ese efecto constitutivo.””.
El mencionado romanista argentino precisa que el contrato romano solo generaba obligaciones mas no creaba modificaba o extinguía relación jurídica alguna, mas aún, ubica como el antecedente más temprano del concepto moderno de contrato el derecho de la época justinianea:
“Más clara todavía resulta la idea de contrato en el actual Código Civil italiano (art. 1321): “El acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.” El contrato, para ser tal, debe tener contenido patrimonial, debe responder a una típica función económico – social. Así lo afirma SAVIGNY cuando dice:” Si dos personas acuerdan sostenerse mutuamente por sus consejos en la adquisición de una ciencia o un arte, sería impropio dar a este acuerdo el nombre de contrato.”
La definición propuesta por el Código Civil italiano comprende los efectos reales de los contratos, tales como la traslación de la propiedad. Esto lleva a TALAMANCA a concluir que los contratos romanos nunca pudieron producir efectos como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio. El contrato romano solo produce obligaciones.
El concepto moderno, tal como se perfila en el Código italiano solo puede apreciarse en la época justinianea.”
Similar aclaración encontramos en el jurista peruano DE LA PUENTE Y LAVALLE quien también ubica el origen del concepto moderno de contrato en el derecho justinianeo, agregando además que era llamado pacto y no contrato: “Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones terminológicas, que en el Derecho romano clásico la palabra contractus no significó el acuerdo de voluntades, que es el sentido moderno que tiene, sino la relación jurídica o el vínculo obligatorio en sí (la obligación). El acuerdo de voluntades (consentimiento) adquirió significado en el derecho justinianeo y fue llamado pactum o convenio y no contractus.
Esto explica porqué en el fragmento de ÚLPIANO, citado por los compiladores en el Digesto Justiniano, se dice “Pactio es duorum pluriumve in ídem placitum consensus”, vinculando así el consentimiento al pacto y no al contrato.”
Los pactos surgieron al inicio como pactos verbales: “Inicialmente el solo acuerdo de voluntades (nuda pacta) no producía acción alguna. Para que esto último ocurriera se requería que el pacto se envolviera en algún tipo de ropaje (pacta vestita) que le diera valor obligatorio.
Surgen así los pactos verbales (verbis), cuya vestimenta era el uso de palabras o ritos solemnes (como la stipulatio); los pactos literales (literis) que se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor o en un libro el acreedor; y los pactos reales (re) que solo se perfeccionaban con la entrega de la cosa.”
Los pactos verbales antes mencionados dieron origen a cuatro categorías que hoy podríamos llamar contractuales: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
En conclusión “los contratos romanos nunca pudieron producir efectos reales como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio. En la ley de las XII Tablas el nexum actua como vinculo generador de obligaciones. En la época primitiva del Derecho romano no puede hablarse de contratos sino de actos legítimos, en los que poco importa la manifestación de voluntad.
La stipulatio es un acto formal donde el deudor respondía afirmativamente a una pregunta del estipulante. Sin embargo no se trata de un contrato de adhesión en el sentido moderno. El estipulante a cuya pregunta se adhería el promitente no se obligaba a nada, ya que la única obligación era la del que había prometido, y precisamente por esa unilateralidad esencial, la estipulación no era un contrato.”
Como ya anotamos anteriormente, el contrato en el derecho romano clásico ha tenido toda una evolución, para explicarlo más ampliamente nos apoyamos en lo vertido por MOJER, quien se refiere a como en sus inicios el contrato daba derecho al acreedor sobre la persona del deudor:
“AMBROSIONI entiende que en la etapa más primitiva del Derecho romano no existen los contratos sino que solo puede hablarse de actos legítimos. Y los llama así porque para la constitución de los mismos poco importa la manifestación de voluntad.
La forma o solemnidad es suficiente para determinar los efectos jurídicos, siempre que existan la capacidad de derecho y la capacidad de obrar. Tal como lo señala D´ORS:
“El acto estipulatorio era, al menos formalmente, por el que se hacía deudor quien respondía afirmativamente a una pregunta que le formulaba el estipulante, y este se hacía por ello, acreedor. Pero no era un contrato de adhesión en el sentido moderno; en primer lugar porque la estipulación que formulaba el acreedor podía resultar de un previo acuerdo informal entre las partes y además porque el estipulante a cuya pregunta se adhería el promitente no se obligaba a nada, ya que la única obligación era la del que había prometido, y precisamente por esa unilateralidad esencial, la estipulación no era un contrato.””
“Por supuesto que si examinamos los contratos romanos tendremos que observar su evolución a través de las distintas épocas. Así, en el derecho primitivo existen varias razones para sostener un tipo muy especial de contrato.
Tal como lo señala VILLEY el antiguo derecho solo reconoce un reducido número de relaciones contractuales, quizás porque las relaciones económicas son escasas, en un principio, entre las diversas familias, que viven autárquicamente.
El Pretor, en un principio, no admite la existencia de acciones in personam, salvo en hipótesis precisas bien delimitadas por el derecho. En este período el nexum no hace más que confirmar la existencia de una sujeción personal. En la ley decenviral puede verse la relación entre acreedor y deudor a través del nexum como vinculo generador de obligaciones. “Cuando alguno cumpla la solemnidad del nexum o del mancipium que las palabras que pronuncie sean ley.”
Algunos sostienen que el deudor es una cosa, sujeta a la posible traslación de propiedad al acreedor quien, en caso de incumplimiento, lo venderá como esclavo.”
Un hito acontecido posteriormente a Ley de las XII de las Doce Tablas es la Ley Poetelia Papiria, la cual revoluciona el contenido de los contratos dando derecho al acreedor sobre las cosas del deudor, mas ya no sobre su persona:
“Después de las XII Tablas la evolución fue lenta: el acontecimiento más importante lo constituye la ley Poetelia Papiria (327 AC) que contribuye a la abolición del nexum.
Ya en la época clásica, las operaciones comerciales, los negocios, son más frecuentes.
La aparición de extranjeros en Roma, como los griegos y los asiáticos, hace posible el advenimiento del Derecho de gentes. De la mano del Pretor es posible observar principios tales como la buena fe o la obligación de cumplir la prestación (pacta sunt servanda)
En esta época el Pretor no crea contratos pero si acciones como la de compraventa, que llevan a nuevos contratos, como los consensuales. Ello traerá innovaciones jurídicas: como las obligaciones sinalagmáticas, obligaciones recíprocas que colocan simultáneamente como acreedores y deudores al vendedor y al comprador. Aquí el vendedor está obligado a una prestación: el trasmitir al comprador la posesión de la cosa. Y el comprador también está obligado a otra prestación: la de entregar la propiedad del precio al vendedor.”
MOJER también hace referencia a los contratos consensuales en Roma, tales como la locación, el mandato y la sociedad: “Dentro de los contratos consensuales deben incluirse la locación, el mandato y la sociedad. En la locación la prestación del locador es poner la cosa a disposición del locatario, quien asume el titulo de tenedor de la misma y debe cumplir con otra prestación: el pago del precio. En el mandato el mandante es representado por el mandatario para que este lo represente en un negocio, por falta de conocimientos en operaciones negociales, por la distancia, por enfermedad o simplemente por comodidad.
En el antiguo derecho romano esta representación directa solo podía estar a cargo del filius o el esclavo, cuando el Pater expresamente hubiese lo hubiese ordenado. Iguales características generales pueden observarse en aquellos contratos en los que se comparten perdidas y ganancias mediante aportes comunes, como es el de sociedad.”
En la época de los pretores romanos además de los ya mencionados surgen nuevos contratos tales como el depósito, la prenda, el mutuo y el comodato: “En esta misma época surgen nuevos contratos como los denominados reales como el caso del depósito, la prenda, el mutuo y el comodato. Estos contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa. El contrato de depósito requiere que el depositario custodie la cosa hasta que el depositante pida que se le reintegre. En el contrato de mutuo se está en presencia de un préstamo de consumo y cuyo objeto son cosas fungibles que en igual cantidad y calidad deben devolverse. En el contrato de prenda se entrega al acreedor una determinada cosa que pertenece al deudor en garantía del cumplimiento de un contrato de mutuo, obligándose el acreedor a restituir la cosa una vez recibido el pago. En tanto en el comodato se trata de un préstamo de uso, de carácter gratuito.”
Esta gama de contratos surgidos en la época pretoriana lleva a que el jurista Gayo haga una clasificación cuatripartita: “Nace así la clasificación cuatripartita que enuncia GAYO y que incluye los contratos consensuales, reales, literales y verbales, según se perfeccionen por el consentimiento, la entrega de la cosa, la forma escrita – como la nomen transscripticium, o la forma verbal, como la stipulatio.”
Debe resaltarse sin embargo que el elemento en común de los contratos, ya sean consensuales, reales, literales y verbales era el consentimiento: “Pero además de las formas particulares de cada tipo de contrato, existe un solo requisito que es común a todos: el consentimiento.
El consentimiento es lo que obliga a las partes al cumplimiento de la prestación. El consentimiento es lo que obliga a dar, a hacer o no hacer alguna cosa.
Desde el punto de vista de la clasificación cuatripartita de los contratos nada se dice del modo en que los juristas romanos entendieron la relación de acuerdo entre las partes sobre la disposición de sus intereses y el momento relevante para el nacimiento de la obligación. Así la opinión de PEDIO citada por ULPIANO (D. 2, 14,
1, 3): “... No hay ningún contrato, ninguna obligación que no encierre en sí, tanto se haga por entrega de una cosa como por palabras, pues también la estipulación, que se hace en palabras, es nula si no encierra un consentimiento.”
Vale entonces la pena destacar la importancia de los contratos consensuales. El hecho de que dos personas se puedan obligar por un simple convenio a cumplir lo convenido, prescindiendo de un documento, de un pago o de la entrega de alguna cosa es algo propio de la jurisprudencia romana y es sumamente trascendente para la cultura occidental. Y este tipo de contratos son tan importantes para aquella época como para hoy donde el fenómeno puede observarse, por ej. a través del contrato consensual por excelencia : el de compraventa, donde las partes se obligan sin necesidad de entregar la cosa ni tampoco el precio. Y tan importante es el tema que algunos consideran que estos son los únicos que pueden ser considerados como contratos.
Esto lo afirma LABEON:
“LABEON distingue entre hacer actos, gestos y contratos. Acto es un término general, hágase con palabras o de hecho, como la estipulación o el pago de dinero. Contrato es la obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación, la sociedad. Gestio es lo que se hace sin declaración de palabras. “(D. 50, 16, 19)
Para DI PIETRO “los denominados contratos consensuales serían típicamente contratos, es decir aquellos que exigen una prestación y una contraprestación.”
En virtud de esta clase de contratos, el juramento, que siempre debía operar en la stipulatio fue reemplazado por un principio esencial que, en virtud de la buena fe, era parte del contrato: el pacta sunt servanda = los pactos deben ser cumplidos.”
En el bajo imperio aparecen contratos referentes a la gestión sobre un bien ajeno, así mismo la aparición de los contratos sinalagmáticos o innominados, todo lo cuál se constituirá en el fundamento del derecho privado y su diferenciación con el derecho público: “en el bajo imperio, puede apreciarse la existencia de actos de gestión, los que suponen la voluntad y la administración de un patrimonio ajeno. Los negocios de una persona podían estar a cargo del procurator omnium bonorum , que era el representante de todo el patrimonio de una persona, como también de un procurator unius rei, designado para encargarse de un determinado asunto.
En el bajo imperio, aparecen nuevas formas de contratación, tales como los denominados nuevos contratos sinalagmáticos, que algunos llaman contratos innominados.
Según las fuentes (D. 19, 5. 5) muy peculiares porque en todos ellos pueden observarse obligaciones recíprocas. Así la permuta. (Do ut des = doy para que des) El precario.
(Do ut facias = doy para que hagas)El æstimatum (facio ut des = hago para que hagas) y la transacción ( facio ut facias = hago para que hagas ) En todos estos contratos , al tratarse de obligaciones recíprocas no se puede conceder acción a una de las partes si la otra no ha cumplido con su prestación, lo que da origen a la exceptio non rite non adimpleti contractus.
Así va evolucionando el contrato hasta que DOMAT llega a sintetizar los requisitos esenciales que le otorgan validez:
1) que las partes tengan capacidad para contratar.
2) que el contrato no sea contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
Aquí se da el principio por excelencia que basamenta todo el Derecho privado: a la capacidad y licitud deberá agregarse la libertad y las formas de contratación, o sea la autonomía de la voluntad. Y esto es lo que diferencia al derecho privado del derecho público: la posibilidad de modificar las disposiciones legales que en estos casos solo obran como supletorias, es decir en aquellos casos en que las partes no han hecho uso de estas libertades y por lo tanto han omitido la solución.”

4.- LOS CONTRATOS EN LA EUROPA MEDIOEVAL

Aquí cabe referirse al caso de España de la época medieval pues como dice DE LA PUENTE Y LAVALLE: “Poca o ninguna significación, con la honrosa excepción de España, tiene el desarrollo del contrato en Edad Media.
Se repitió casi paso a paso, la evolución del concepto en el Derecho romano, iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para pasar a una época en que las necesidades del tráfico requieren del contrato real, y finalmente llegar a una etapa en que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno dominio del contrato consensual.”
Es en España donde se positiviza más tempranamente el simple acuerdo de voluntades o consentimiento en el Ordenamiento de álcala de Henares: “fue el primero en admitir , en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, el valor del simple acuerdo de voluntades o consentimiento. En efecto, por influencia del Derecho consuetudinario castellano, la ley única del título XVI de dicho ordenamiento estableció que “sea valedera la obligación o el contracto que fueren fechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, e facer contracto con el”, con lo cual se reconoce pleno valor al contrato consensual.”
Hacemos mención a que existían una serie de variantes de contratos feudales en el reino de Castilla. El sistema de cultivo que predominaba era el de tres hojas, es decir un año de cultivo y dos de barbecho, o el de rotación bienal. La organización agraria dio cabida a contratos reguladores de la cesión y el cultivo de las tierras. Estos contratos podían ser de varios tipos:
- Contratos ad populandum: llevaban consigo el disfrute del predio recibido, la apropiación de sus frutos y la posible transmisión del derecho al fundo con consentimiento del dueño.
- Contratos ad laborandum: el contrato para trabajar la tierra comprende tanto el otorgamiento del derecho a la mitad de la propiedad del predio o de sus frutos, como la formula según la cual el concesionario procede a la roturación y el cultivo.
- Contratos ad partionem y ad conplantandum: en ambos el señor y el cultivador coparticipan del aprovechamiento de los frutos y de la propiedad de la tierra.

5.- LOS CONTRATOS EN EL DERECHO INDIANO

Cuando se produjo el descubrimiento por parte de España de los territorios americanos, se planteó la necesidad del establecimiento de una legislación que rigiera los destinos de los pobladores de esas tierras.
Cuando se produjo el descubrimiento por parte de España de los territorios americanos, se planteó la necesidad del establecimiento de una legislación que rigiera los destinos de los pobladores de esas tierras.
El Derecho para las colonias americanas, que emanaba de distintas autoridades, fue de índole netamente práctico, recordando de alguna manera, el antiguo Derecho Romano, que nacía ante situaciones concretas a resolver, y se iba modificando ante las situaciones cambiantes que requerían su adaptación. Esto produjo una proliferación de normas que hacían dudar sobre la que correspondía aplicar en el caso concreto.
Las capitulaciones dadas por los reyes católicos de Castilla y Aragón fueron contratos que se constituyen en las primeras fuentes del derecho indiano. Sobre el papel que jugaron las capitulaciones en los orígenes del derecho indiano nos dice JOSÉ MARÍA OTS CAPDEQUÍ en un artículo:
“Por eso, en los orígenes del derecho indiano jugaron papel tan importante las capitulaciones o contratos, verdaderos títulos jurídicos de carácter negociable –ya que fueron objeto de traspasos y sirvieron de base a la formación de compañías- otorgadas entre un particular –empresario y al propio tiempo caudillo o no, de la expedición proyectada- y las altas autoridades del Estado. Bien puede decirse que las capitulaciones de descubrimiento, conquista y nueva población cumplieron en aquellos años, mutatis mutandi, una función análoga a la de las cartas pueblas de la España de la Edad Media.”
El comercio entre las colonias y la metrópoli fue siempre primordial, por ello el derecho indiano ha legislado más en ello que respecto al comercio interno de las colonias, para garantizar el control de este monopolio entre España y sus colonias se crea la Casa de Contratación de Sevilla, respecto a ella ARTURO DIAZ BRAVO plantea:
“Como se sabe el comercio domestico de las colonias españolas en América tuvo un muy escaso desarrollo, entre otras muchas razones por el complicado mecanismo resultante del monopolio constituido a favor de la sevillana Casa de Contratación, manifestado en una complicada urdimbre de trámites, permisos, gabelas y restricciones. Indudablemente por la misma razón, el comercio con la metrópoli cobro un gran auge, pero igualmente menudearon las controversias, a tal punto que el Cabildo de la Ciudad de México, con el respaldo de otras autoridades y aun de prominentes mercaderes, solicitó y obtuvo de Carlos I una real cédula fechada el 23 de agosto de 1543, constituida en un consulado propio, aunque dependiente de la referida Casa de Contratación, que funcionó con el nombre de Universidad de Cargadores de Indias.”
Desde mediados del siglo XVIII, y aun bien entrado y casi concluido el XIX en el tráfico comercial entre España y sus colonias en América la Casa de Contratación de Sevilla es desplazada en estos asuntos por la de la Villa de Bilbao: “Pero, como quedó dicho y es harto sabido, desde mediados del siglo XVIII, y aun bien entrado y casi concluido el XIX, la actividad comercial en las colonias españolas de América y de los nacientes Estados independientes se reguló por las ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la muy noble y muy leal Villa de Bilbao, que en dos de diciembre de 1737 había aprobado y confirmado Felipe V. Pero, además, Carlos III suprimió, en el año de 1778, el monopolio comercial de la Casa de Contratación de Sevilla.”

La legislación indiana de génesis bilbaína consigna el pacta sunt servanda como principio básico del Derecho Civil y de los contratos que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado, ARTURO DIAZ BRAVO refiere su plena vigencia en el derecho indiano: “Aunque se proclamaba el todavía vigente y cada vez más combatido principio pacta sunt servanda (capítulo once) no se excluía un claro reconocimiento también de la autonomía de la voluntad, al dejar establecido que, de común acuerdo, cualquier contrato podría modificarse o resolverse anticipadamente.”

Respecto a la forma de los contratos la Casa de Bilbao recomendaba los contratos escritos y la intervención de los escribanos: “Mal oculta el legislador bilbaíno su repugnancia por el hoy tan defendido consensualismo contractual, cuando expresa que “En el caso de no reducirse a escrito el negocio, será del cargo del que vende dar al comprador un trasunto o memoria del valor de la partida; y el comprador deberá volvérsela rubricada de su puño con la expresión de haberla pasado de acuerdo”; y cuando, además, recomendaba la intervención de escribano, de corredor o que, por lo menos, los contratos se otorgaran por escrito para “evitar pleitos y discusiones que suelen ofrecerse por no estar conformes y de acuerdo sobre lo contratado”. No se omitía, como es de suponerse, la regulación de los contratos más usuales.”

También se establecen normas muy específicas para el contrato de pólizas de seguro, constituyéndose en valioso precursor de estos contratos en su versión moderna: “También de modo minucioso, en este caso con ribetes de exceso, se regulaba el contrato de seguro en el capítulo veinte y dos, confesadamente por razón de que “la experiencia ha mostrado después acá que de no hacerse las pólizas de dichos seguros con la debida forma y claridad han resultado muchas dudas, diferencias y pleitos, en grave perjuicio de los negociantes; por evitarlos en adelante se ordena que las tales pólizas se hayan de hacer ante escribano ó entre los mismos asegurados y aseguradores, por medio de corredor ó sin él, como mejor les pareciere;…”, y acto seguido nuestras ordenanzas se adentraban en una muy larga serie de disposiciones que envidiaría el más prolijo legislador, por mucho que algunas de ellas, como en casos anteriores, nos aparecen impregnadas de una profunda equidad, y buena prueba de ello es que la gran mayoría se encuentra reproducida en los modernos estatutos reguladores de este contrato.”

6.- CONCEPTO MODERNO DEL CONTRATO, DOCTRINA FRANCESA ANTERIOR AL CÓDIGO CIVIL NAPOLEÓNICO Y APORTACIÓN DE ÉSTE.

El concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades por medio de las cuáles las partes se obligan a una prestación o a dar una cosa, tiene sus causas extrajurídicas en la lucha de la burguesía por entronizarse en el poder político y lograr un sistema económico a imagen y semejanza de sus intereses, nos estamos refiriendo naturalmente a la ideología liberal que pregona la posibilidad de contratar de los individuos de manera libre y sin la intervención del Estado: “El concepto moderno de contrato nos conduce a referirnos a todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan: "el contrato así concebido se convertirá en la institución central, en la piedra angular, no sólo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurídico", que contemplará las limitaciones a la libertad de contratar como atentados a la libertad de la persona.
Esta concepción se basa en una serie de presupuestos ideológicos y sociológicos de vital relevancia, como es, de entrada, el presupuesto de la existencia de una economía liberal basada en el principio de laissez faire, laissez passer, y en la idea de que las leyes propias del mercado y el egoísmo individual actúan como los motores de la felicidad colectiva y de la prosperidad de las naciones (como se puede comprobar, se asimilan las ideas que en el plano económico defendían A. SMITH y D. RICARDO).”
El contrato moderno cumple con presupuesto trascendental que es la igualdad entre las partes, así también, como ya lo anotamos, reflejará el individualismo propio de la ideología burguesa y propenderá a garantizar el predominio de la burguesía en la economía: “Por otro lado, relevante será el presupuesto de la igualdad de las partes contratantes: dado que se supone que las partes se encuentran en similar situación al ahora de contratar, y en un mismo plano económico, el contrato se presentará como el medio más adecuado para convenir los intereses privados de dichas partes, pues estamos ante un arreglo entre iguales.
El otro presupuesto a tener en cuenta es la necesidad de encuadrar el texto en su época: la concepción de contrato será hija de su tiempo, y es éste un tiempo que exalta la libertad individual y el predominio burgués de la economía. El concepto de contrato, tal y como es concebido, es un instrumento idóneo para mantener el predominio burgués sobre el mercado, tanto de capitales como de trabajo.”
Es ampliamente conocida la influencia ejercida por DOMAT y POTHIER para la elaboración del Código de Napoleón: “Una vez expuestas estas ideas, debe realizarse referencia, aunque breve, a la doctrina previa al texto codificado francés, dada su gran relevancia, doctrina fundamentalmente representada por DOMAT y POTHIER, dado que recogen los materiales que ofrecieron las Escuelas romanista y humanista, influyen en la redacción del Código Civil napoleónico, y sentarán las bases definitivas sobre el concepto de contrato a plasmar (y sobre otras cuestiones que no interesan a nuestra exposición), que pasará a convertirse en el consentimiento dirigido a la producción de obligaciones.”
Estos autores habían recogido las diversas corrientes del pensamiento antes relacionadas y proclamaron en sus obras el principio del consentimiento: “Respecto de DOMAT, cuya obra primordial será Les Loix dans leur ordre naturel, cabe señalar que, tras recoger la herencia romanista-humanista citada, alude, de entrada, a la convención: convención de dos o más personas (nuevamente se excede de la estricta visión que implicaba que dos partes fuesen necesariamente dos personas), dirigida a la creación, modificación o extinción de una obligación, y a través del que se satisfacen las necesidades económicas de los hombres.
Presenta la convención como contrato, mientras que el pacto es, realmente, consentimiento (el consentimiento será el que aporte fuerza obligatoria al contrato). Por otra parte, divide (con clara inspiración romana, pues se toma de los contratos innominados romanos) los contratos en onerosos (do ut des, do ut facio, facio ut des y facio ut facias) y gratuitos (facio ne des y do ne des).
Por su parte, POTHIER, autor del conocido Traité des obligations, define el contrato, en el sentido ya realizado por DOMAT (y contrapuesto al concepto romano): el contrato es una especie de convención, y una convención es "el consentimiento de dos o más personas para formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una anterior o para modificarla" (Traité, nº 3). Nuevamente aludimos a más de dos personas, con lo que ello implica.”
Este principio del consentimiento de dos o más personas fue recogido por el Código de 1804. Mas allá incluso, el mencionado Code es la más alta expresión jurídica del liberalismo concretamente en su “artículo 1134, según el cual las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, es quizá la mejor lograda expresión del liberalismo y de la fuerza del principio de la autonomía de la voluntad.”
Si bien el Código napoleónico constituye la gran avanzada jurídica del pensamiento liberal se cuida también a la vez el no apartarse de la tradición romana en la noción misma del contrato: “Respecto del Code, en él se presenta al contrato como "el gran modo de adquirir aquello que uno no tiene todavía", además de que se pretende no quebrar con la tradición anterior, algo que llevará a PORTALIS, reputado jurista conservador, a hablar, en su conocido Discurso, de no ir "jamás más allá de los principios que nos han sido transmitidos por la Antigüedad y que han nacido con el género humano".
Se permanece fiel a la tradición en el conocido artículo 1101, que señala que "el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan unas a otras a dar, hacer o a no hacer alguna cosa", artículo que fue adoptado, junto a otros artículos, sin someterse siquiera a discusión, indicio racional de que existía consenso en torno al tema.”
Es innegable la gran trascendencia que tuvo el Código francés al punto de convertirse en el modelo para las codificaciones del siglo decimonónico: “Esta regulación influirá en otros textos de la época, donde se consagrarán regulaciones bastante parecidas (por ejemplo, el Código italiano de 1865, el Código portugués de 1866 o el Proyecto español de 1851, por citar los más próximos geográficamente hablando).”

7.- LOS CONTRATOS EN EL DERECHO PERUANO

El Código Civil de 1852, en esta primera codificación civil promulgada por el gobierno de José Rufino Echenique, se define el contrato recogiendo la idea de convenio entre dos o más personas que genera la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así encontramos en el Libro Tercero titulado “De las obligaciones y contratos”, en la sección I de “Principios Generales” el Título II que trata de “Los Contratos en General”:
“Art. 1226. Contrato es un convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan á dar, hacer ó no hacer alguna cosa.”
La codificación presentada por una comisión a cargo del jurista arequipeño Martínez de la Torre considera también los “contratos unilaterales”, contradiciendo el artículo ya citado que establecía “dos o más personas”, así a continuación establece una clasificación dual tomando el criterio de la cantidad de partes:
“Art. 1227. Los contratos son unilaterales, si la obligación recae solamente sobre una de las partes contratantes; son bilaterales, si ambas partes se obligan recíprocamente.”
A continuación los clasifica de acuerdo al requisito de perfeccionamiento en consensuales y reales:
“Art. 1228. Son consensuales, cuando basta el consentimiento de las partes para que sean perfectos; y reales, cuando se requiere para su perfección la entrega de la cosa.”